Shrink-wrap , Click-wrap ו-Browse-wrap – האם מחייבים ועד כמה?

Shrink-wrap , Click-wrap ו-Browse-wrap – האם מחייבים ועד כמה?
מאת: עו"ד יורם ליכטנשטיין

נפתח מאמר זה בהסבר קצר. הסכם "סטנדרטי" נכרת באמצעות הצעה מחד וקיבולה של ההצעה מנגד.
כלומר – צד אחד מציג את התנאים שהוא מעוניין להתקשר בהם עם חברו, וחברו יכול לקבל או לדחות את התנאים. אם קיבל חברו את ההצעה – נכרת הסכם על בסיס התנאים המשפטיים והמסחריים שפורטו בהצעה.

בתחומי הקניין הרוחני (דוגמת זכויות יוצרים, פטנטים ועוד), נהוג כי בעל הזכויות במוצר אינו מוכר את הזכויות במוצר אלא מעניק רישיון שימוש במוצר, וקובע בהסכם הרשיון כיצד על הרוכש לפעול במוצר אותו רכש, מה מותר לו ומה אסור עליו.

הסכמי Shrink-wrap היו הראשונים מבין ההסכמים המפורטים בכותרת מאמר זה, והם הסכמי רישיון שנוצרו בעיקר להגנה על מכירה קמעונאית של מוצרי מדף שאין כל יכולת כלכלית לנהל מו"מ אודות תנאי הרכישה בכל רכישה מחדש – דוגמת תוכנות מחשב.

תוכנות, למשל, מגיעות כשהן שמורות על אמצעי זכרון כלשהו (תקליטור למשל) וארוזות באריזות ניילון-נצמד אטומות הרמטית. הסכמי Shrink-wrap הינם הסכמי רישיון שנוסחו על ידי בעל הזכויות בתוכנה ואשר מוצמדים לאריזה. משפתח אדם את אריזת הניילון הנצמד, רואים אותו כמי שהסכים לתנאי רישיון השימוש בתוכנה המפורטים בהסכם הרשיון. הסכמים אלו התאימו במיוחד למוצרי מדף (כגון משחקי מחשב) המופצים לקהל הרחב באמצעות מפיצי ביניים.

כלומר, הסכמי Shrink-wrap הינם ההצעה החוזית. הסכמים אלו קובעים מפורשות, כי עצם פעולת פתיחת הניילון הינה "קיבול" של ההצעה (הסם הרשיון המצורף). אדם שאינו מעוניין לקבל על עצמו את תוכן ההסכם – אל לו לפתוח את הניילון הנצמד.

הסכמי הClick-wrap- (הידועים גם כהסכמי- Point and click) הינם פיתוח אינטרנטי של הסכמי Shrink-wrap. הסכם רישיון זה אינו מופיע על מוצר גשמי, אלא על מוצרים המועברים ברשת האינטרנט (דוגמת אתרים, שירותים שונים, קבצים ותוכנות).

בהסכם Click-wrap מופיעים פרטי ההסכם על צג המחשב בעת ביצוע פעולה כלשהי המצריכה הסכמה או רישיון של בעל התוכנה או המידע. רק פעולה אקטיבית של הגולש, דוגמת הזזת העכבר והקלקה על התיבה "אני מסכים" תאפשר לו גישה לתוכן אותו הוא מחפש (כמובן שיתכנו הסכמים כאלו בהם פעולת הגולש הינה פחות מודגשת, דוגמת גלילה לתחתית העמוד בלבד, וכדומה).

בהסכמי Click-wrap הרי עצם הצגת ההסכם על הצג הינה ההצעה, בעוד שפעולת ההקלקה של הגולש (או מילוי פרטיו האישיים או כל פעולה אחרת שקבע בעל האתר) מהווים קיבול.

הסכמי Browse-wrap הינם הסכמי רישיון מעט יותר עקיפים מהסכמי ה- Click-wrapוהם כוללים בדרך כלל קישור הנקרא, למשל "תנאי שימוש" או "רישיון שימוש" או לשון דומה. הקישור מוביל את הגולש לתנאים שבעל האתר מבקש שיחולו על הגולשים באתרו.

פעמים רבות הכירו בתי המשפט בהסכמי כגון אלו. למשל –

1. בעניין ProCD v. Zeidenberg הכיר בית המשפט לערעורים של ארה"ב עוד בשנת 1996 בהיותו של הסכם Shrink-wrap הסכם מחייב לכל דבר ועניין, ביחס לרוכש תקליטור הכולל ספר טלפונים אלקטרוני שניסה להפיצו בניגוד לתנאי הרשיון שפורטו בהסכם.

2. בעניין I.Lan Systems v. Netscout Service אכף בית המשפט האמריקאי הסכם Click-wrap למרות שתנאי ההסכם הופיעו רק לאחר סיום הרכישה, בשל עצם פעולת ההקשה על המקש "אני מסכים", שנקבעה כקיבול מחייב.

3. בעניין Register.com v. Verio נאכף הסכם Browse-wrap למרות שהגולש לא נדרש כלל להקליק על כפתור המציין את הסכמתו. רשם האינטרנט WHOIS קבע באתר כי הגשת שאילתא כמוה כהסכמה לתנאי הרישיון המפורטים באתר. בית המשפט קיבל את עמדת האתר, וקבע כי לאור הניסוח המפורש הרי Verio הסכימה לתנאי האתר בעצם הגשת השאילתא בו.

4. בעניין Pollstar v. Gigmania נאכף הסכם Browse-wrap למרות שתנאי ההסכם פורסמו בדפים הפנימיים שבאתר, שכן הגולש הופנה לדפים אלו במשפט "השימוש כפוף לתנאי הרישיון".

אולם, בתי משפט אחרים נטו לתת תוקף מועט יותר להסכמים כאלו במצבים בהם לא היה ברור כי הגולש אכן ראה את תנאי ההסכם. למשל בעניין Specht v. Netscape בית המשפט סירב לקבוע כי די במשפט בתחתית העמוד המזמין את גולשים לקרוא את ההסכם כדי ליצור הסכם מחייב משהוקש כפתור ההורדה (download). נפסק שגולש סביר לא היה אפילו רואה משפט זה אלמלא סרק את העמוד עד תחתיתו וכי אין סיבה אמיתית לגולש לעשות כן.

מהפסיקה (בעיקר הזרה) עולה כי הסכמים שכאלו הינם הסכמים אכיפים אולם בכפוף להתקיים תנאים מסויימים.

בעל אתר המבקש לכלול באתרו הסכם Click-wrap מוטב שינסה לפעול בהתאם לכללי האצבע הבאים (כמובן שמדובר בכללים לא מחייבים, ויתכן שגם במצבים אחרים יפסוק בית המשפט כי ההסכם אכיף או אף בהתקיים כולם יפסוק שההסכם אינו אכיף ובכל מקרה עדיף להתייעץ עם עו"ד טרם הביצוע הסופי והעלאת ההסכם לאתר):

• יש לדאוג להצהרה ברורה (מבחינה לשונית) וקריאה (מבחינה חזותית), לפיה המשך הפעילות באתר כפוף לתנאי ההסכם. יש להודיע לגולש מפורשות כי ביצוע פעולה כלשהי שתוגדר במפורש כופפת את הגולש להוראות ההסכם (למשל הורדת תוכנה, ביצוע חיפוש, רכישת מידע ועוד).

• רצוי שהגולש יאלץ לנקוט בפעולה ישירה המלמדת על הסכמתו דוגמת הקלקה על כפתור "אני מסכים".

• יש לוודא שנוסח ההסכם עצמו יהיה זמין בקלות יחסית לגולש במהלך שימוש רגיל באתר ועוד טרם לשימוש הראשוני בו. כלומר, יש להבטיח שברור יהיה לכל כי הגולש עיין בנוסח ההסכם טרם ביצוע הפעולה.

• על ההסכם להיות מנוסח באופן ברור ולהיות קריא וברור (אף למי שאינו עו"ד) יחסית. רצוי שההסכם יהיה קצר ולא יכלול תנאים מקפחים (שכן בארץ יחול עליו אף חוק החוזים האחידים, הפוסל תנאים מקפחים בחוזה אחיד).

• יש לוודא אף שגולש שאינו מסכים להסכם, לא יוכל להמשיך ולעשות שימוש בחומר שבאתר.

• יש לשמור רשומה פנימית המלמדת על הסכמתו האקטיבית של כל גולש.

• אם מדובר ברכישת מוצר – יש לשים לב שמתקימות כל דרישות הדין ביחס לקניית מוצר, אפשרות החזרתו ועוד.

כמובן, שכללים אלו הם כלליים ביותר, ויש להתאימן לכל אתר או לכל הסכם באופן ספציפי.


רשימה זו הינה למידע כללי וראשוני בלבד ואינה נועדה בשום מקרה לשמש כיעוץ משפטי ו/או כתחליף ליעוץ משפטי לכל מקרה ונסיבותיו.
הדברים נכונים למועד כתיבתם בלבד, ונכונותם עלולה להשתנות מעת לעת.

הערה: רשימה זו הינה למידע כללי וראשוני בלבד ואינה נועדה בשום מקרה לשמש כיעוץ משפטי ו/או כתחליף ליעוץ משפטי לכל מקרה ונסיבותיו. הדברים נכונים למועד כתיבתם בלבד, ונכונותם עלולה להשתנות מעת לעת.